法治是最好的投资环境——写在《中华人民共和国外商投资法》及《中华人民共和国外商投资法实施条例》施行之际

　　中山大学法学院副教授、博士生导师  梁丹妮

　　《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）自2020年1月1日起施行，该法确立了我国新型外商投资法律制度的基本框架，确定了我国对外开放、促进外商投资的基本国策和大政方针，是我国外商投资领域的基础性法律。为保障这部我国法治进程中里程碑式立法的有效实施，2019年12月12日国务院常务会议通过了《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称《实施条例》）。《实施条例》作为《外商投资法》的配套行政法规，严格贯彻落实外商投资法的立法原则和宗旨，在《外商投资法》的框架内，明确和细化法律的有关规定、增强制度的可操作性，落实促进和保护外商投资的重要举措并为规范外资管理提供更为明确的制度保障。《实施条例》共6章、49条，更加突出促进和保护外商投资的主基调，持续优化外商投资环境，就投资促进、保护及管理、政府和有关部门及其工作人员的法律责任，现有外商投资企业组织形式等的过渡期安排以及港澳台投资的法律适用等方面作出了明确规定。

　　优化外商投资环境

　　促进外资发展

　　根据世界银行《2020年营商环境报告》，近年来我国营商环境持续大幅度优化，总体评价在190个经济体中位列第31位。尽管外部环境存在多种不确定性因素，经济全球化面临单边主义和保护主义的阻碍，国际投资受到经贸摩擦的消极影响，但我国坚持扩大对外开放的方向不动摇，吸收外资仍然呈现出稳中向好的态势。据联合国贸发会（UNCTAD）最新一期《全球投资趋势监测报告》统计，2019年上半年，我国吸引外资730亿美元，继续保持全球第二大外资流入国和外资流入最多的发展中经济体。在此背景下，《实施条例》明确规定鼓励和促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，持续优化外商投资环境，推进更高水平对外开放。旨在进一步改善投资和市场环境，降低市场运行成本，营造稳定公平透明、可预期的营商环境。

　　近年来我国积极出台了一系列促进外资增长、优化营商环境的政策措施，持续放宽外资准入限制，并连续三年修订外商投资准入负面清单，限制措施大幅减少，投资自由化水平显着提升。2019年6月30日国家发改委、商务部发布《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》，清单条目由48条减至40条，《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》，清单条目由45条减至37条。在交通运输、增值电信、基础设施、文化等服务业领域，制造业、采矿业、农业领域均推出了新的开放举措，在更多领域允许外商控股或独资经营。按照构建统一开放、竞争有序的市场体系要求，随着各项监管制度不断完善，凡是可以实现内外资统一有效监管的领域，取消单独针对外资的准入限制，各类市场主体平等竞争。2019年10月22日，《优化营商环境条例》正式颁布，作为我国为进一步优化营商环境颁行的第一部专门行政法规，其重点是“确立对内外资企业等各类市场主体一视同仁的营商环境基本制度规范”，并集中体现了我国进一步转化政府职能，营造稳定公平透明的营商环境以及加速市场主体高质量发展的信心和决心。

　　为落实投资促进制度保障，《实施条例》规定，在政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、标准制定、项目申报、人力资源政策等方面依法平等对待内外资企业；制定与外国投资有关的行政法规、规章、规范性文件，或者政府及其有关部门起草与外商投资有关的法律、地方性法规，应当根据实际情况，听取外商投资企业和有关商会、协会等方面的意见和建议；建立健全外商投资服务体系，不断提升外商投资服务能力和水平；国家根据国民经济和社会发展需要，鼓励和引导外国投资者在特定的行业、领域、地区投资，鼓励外国投资者以其在中国境内的投资收益在中国境内扩大投资；外商投资企业依法平等参与标准制定工作、平等适用强制性标准、平等参与政府采购活动；编制和公布外商投资指引，为外国投资者和外商投资企业提供服务和便利。

　　重视条约义务

　　加强外资保护

　　目前，我国已经和134个国家和地区签署了双边投资协定，以及16个具有投资规则的自由贸易协定和贸易安排，这些旨在加强投资保护，促进投资流动的国际投资条约与关于外商投资的国内立法共同构成了我国外资保护法制的有机整体，也是我国在制定《外商投资法》及《实施条例》过程中予以充分考虑和衔接转化的核心内容。通过妥善协调国内立法与国际条约，树立我国诚信守约的大国形象，主要体现为以下四方面：

　　第一，保护外商投资合法权益，保障资金转移自由。征收及补偿条款和转移条款是国际投资条约的核心内容。《外商投资法》和《实施条例》明确规定，国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下，为了公共利益的需要依照法律规定对外国投资者的投资实行征收的，应当依照法定程序、以非歧视性的方式进行，并按照被征收投资的市场价值及时给予补偿。外国投资者对征收决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。外国投资者在我国境内的出资、利润、资本收益等可以依法以人民币或者外汇自由转移，任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。

　　第二，加强知识产权保护力度。《实施条例》明确要求，加大对知识产权侵权行为的惩处力度，持续强化知识产权执法，推动建立知识产权快速协同保护机制，健全知识产权纠纷多元化解决机制，平等保护外国投资者和外商投资企业的知识产权。同时，禁止利用实施行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制以及其他行政手段强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术；行政机关应当建立健全内部管理制度，采取有效措施保护履职过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密。

　　近年来，就外国投资者普遍关心的知识产权保护问题，我国开展了外商投资企业知识产权保护专项行动，并在《外商投资法》立法过程中予以了高度重视。我国自2016年起探索建立知识产权保护中心，通过集快速审查、快速确权、快速维权为一体的协调联动方式，提供“一站式”知识产权综合服务；2019年11月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于强化知识产权保护的意见》，明确力争到2022年，侵权易发多发现象得到有效遏制，到2025年，知识产权保护社会满意度达到并保持较高水平，尊重知识价值的营商环境更加优化。加大对知识产权的法律保护力度将提高司法审判和执行效率，特别是建立惩罚性赔偿制度，如2019年11月1日起施行的新商标法，明确将恶意侵犯商标专用权的侵权赔偿数额计算倍数由1倍以上3倍以下提高到1倍以上5倍以下，并将法定赔偿数额上限从300万元提高到500万元，以给予权利人更加充分的补偿。与此同时，我国正在加快专利法和着作权法的修订完善，大幅提高侵权法定赔偿额的上限，有效遏制知识产权侵权行为。这些举措将激励自主创新能力强的外资企业以及需要投入巨资进行自主创新的外资企业，坚定全球创新主体对我国知识产权保护法律体系和投资环境的信心。

　　第三，制定涉及外商投资的规范性文件应当进行合法性审核；地方各级人民政府及其有关部门非因国家利益、社会公共利益不得改变政策承诺及合同约定，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约；因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法及时予以公平、合理的补偿。《外商投资法》及《实施条例》将促使我国外资领域有关主管部门及其工作人员进一步提升依法行政的能力。

　　第四，对外商投诉工作机制的建立及其职责、运作等予以明确规定。在中央层面完善外商投资企业投诉工作部际联席会议制度，并要求建立健全各地方外商投资企业投诉工作机制，及时妥善解决外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。

　　目前国际投资仲裁案件数量连年攀升，给外国投资者和东道国政府均形成沉重负担，并引发国际投资规则体系的正当性危机。外国投资者与东道国间争端解决已成为国际社会高度重视的议题，包括世界银行下属的国际投资争议解决中心（ICSID）和联合国贸法会（UNCITRAL）在内的国际组织正致力于探索国际投资争端解决机制的改革方向。预防争端或在争端萌芽阶段有效化解矛盾，避免因矛盾升级令外国投资者和东道国政府遭受诉累，是众多国家正在积极创新的领域，如巴西、韩国的监察官制度，南非的外资争端调解制度，伊拉克和哈萨克斯坦在国内建立的投资法庭等，均是有益尝试。而我国《外商投资法》及《实施条例》规定的外商投诉工作机制对于增进外国投资者与我国政府间沟通和相互理解，有效化解外国投资者与我国政府间争议，减少我国被诉至国际仲裁庭的风险将发挥积极作用。

　　第五，明确港澳台投资的法律适用。港澳投资者在内地投资参照《外商投资法》及《实施条例》执行，法律、行政法规或者国务院另有规定的除外；台湾地区投资者在大陆投资，适用《台湾同胞投资保护法》及其实施细则的规定，未规定的事项参照《外商投资法》及《实施条例》执行。这将为包括港澳台投资者在内的中外企业营造公平竞争的良性市场环境。

　　简化和规范外资管理

　　提升投资便利化水平

　　《外商投资法》首次在法律上确立了准入前国民待遇加负面清单管理制度，取消了针对外商投资企业设立等的审批和备案管理制度，建立了国际上通行的外商投资信息报告制度，投资自由化便利化水平将大幅提升。

　　全面实行准入前国民待遇加负面清单制度，是我国构建开放型经济新体制的重要举措，已明确载入《外商投资法》，这为外资准入负面清单制度提供了基本法律保障，主要体现为：第一，制度透明、政策统一，凡与准入前国民待遇不符的外资特别管理措施均在负面清单中列明；第二，放宽准入、减少限制，通过不断修订外资准入负面清单，进一步扩大开放、精简限制性措施；第三，内外资平等，公平竞争。在准入资格上，强调平等对待内外资企业，负面清单之外不得对外资另行设置准入限制，准入后阶段内外资待遇平等。

　　《外商投资法》还规定，各级政府及其有关部门应当按照便利、高效、透明的原则，简化办事程序，提高办事效率，优化政府服务。《实施条例》也进一步明确，有关主管部门应当通过多种方式，优化审批服务，提高审批效率。

　　我国早在2015年便向世界贸易组织（WTO）提交了加入《贸易便利化协定》（2017年生效）批准书。2016年9月，G20领导人杭州峰会达成《G20全球投资指导原则》，在此基础上我国率先在WTO提出投资便利化议题，聚焦讨论增强投资政策透明度、提升行政审批效率和加强国际能力建设合作等方面的内容。投资便利化作为各国共识度较高的议题，已获得G20、经合组织（OECD）、世界银行和联合国贸发会（UNCTAD）等国际组织的高度重视。自2016年起，我国改变了实行30多年的逐案审批制，凡不涉及准入特别管理措施的外资企业设立以及变更事项由审批改为备案管理，97%以上的外商投资事项可以通过备案完成；将负面清单内投资总额10亿美元以下的外资审批权限下放至省级政府；在全国实施外商投资企业设立商务备案与工商登记“一口办理”。《外商投资法》及其《实施条例》的实施，进一步深化了外资领域“放管服”改革，取消了针对外商投资企业的审批和备案管理制度，这将有助于我国进一步提升投资自由化便利化程度，为外国投资者创造更具有吸引力的投资环境。

　　《外商投资法》及《实施条例》的颁布实施，在中国法治进程中具有里程碑式意义。法治是最好的投资环境，法治规范了政府与市场的边界，在法治框架内调整各类市场主体的利益关系，以法治推动更高水平对外开放。外商投资环境的不断优化，我国开放型经济的持续发展，均有赖于法治化进程的向前推进。